Risarcimento del danno non patrimoniale

Errore medico non in tempo di coronavirus

Lo studio non fornisce consulenza nè altro per la richiesta di danni da “errore medico” per tutta la durata dell’emergenza del coronavirus (Covid-19) e per tutti i presunti errori verificatisi a causa di tale emergenza.  Lo studio ritiene che non sia richiedibile alcun danno sia per motivi di diritto che per motivi etici

Quanto di seguito è, pertanto, fornito a solo titolo di studio ed ipotesi di attività in periodo di normalità legale, etica e di fatto

L’accertamento della responsabilità, l’errore medico e il risarcimento del danno

 

Come abbiamo visto ad ogni comportamento di un soggetto che provoca un danno ad un altro, consegue il risarcimento dei danni. questo si verifica nel caso dell’errore medico.

Naturalmente, si deve trattare di responsabilità dovuta ad un comportamento illecito (penale o civile), nel senso che si è in presenza di una colpa (e naturalmente dolo) dovuta a negligenza, imprudenza, imperizia, ovvero ad inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

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La responsabilità civile del medico è individuata in due forme di responsabilità: quella contrattuale e quella extracontrattuale.

Vi è la colpa del medico allorchè, in relazione alla sua attività, venga lesa l’integrità psico-fisica di una persona o ne venga cagionata la morte.

La giurisprudenza ha svolto un continuo lavoro  di mutamento e ricerca proprio nell’ambito della responsabilità del medico (e degli enti ospedalieri, privati o pubblici) e in quello della individuazione della responsabilità: se debba rinvenirsi in ambito contrattuale o extracontrattuale.

La giurisprudenza, ormai conformemente, tende a limitare il ruolo della responsabilità extracontrattuale allargando quello della responsabilità contrattuale.

Tale mutamento fà sì che il danneggiato, in virtù del principio della responsabilità contrattuale, non debba provare che il medico abbia abbia agito con dolo o colpa, deve solo prova l’esistenza del rapporto contrattuale, l’esistenza del danno subito e il nesso causale tra intervento e danni.

Saranno il medico e la struttura sanitaria convenuti, che dovranno provare di aver agito con diligenza e senza colpa ed evitare così il conseguente risarcimento dei danni (mancanza di errore).

C’è da precisare che la responsabilità contrattuale include anche la violazione di obblighi correlati alla prestazione principale (intervento medico, chirurgico ecc.) come quello di informazione (consenso informato), di sorveglianza sul decorso della malattia, di attenta vigilanza nella fase postoperatoria.

La giurisprudenza ha sviluppato l’ulteriore figura di responsabilità del “contatto sociale”,  soggetta alle medesime regole dei contratti.  Il contatto sociale si realizza allorché un soggetto richiede l’erogazione di un servizio e  viene fornito dall’altra parte (vedi enti ospedalieri e/o ambulatori): la responsabilità è caratterizzata dal fatto che, pur in mancanza di un contratto, la fattispecie può essere sottoposta alle regole proprie dell’obbligazione contrattuale. (“in tema di responsabilità civile nell’attività medico-chirurgica, l’ente ospedaliero risponde a titolo contrattuale per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica da parte di un medico proprio dipendente ed anche dell’obbligazione di quest’ultimo nei confronti del paziente, la quale ancorché non fondata sul contratto, ma sul “contatto sociale”, ha natura contrattuale, atteso che ad esso si ricollegano obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso”  – Cass. civ. Sez. III, 19-04-2006, n. 9085)

Tale indirizzo è confermato da numeros successive sentenze.

Corte  di Cassazione, Sentenza 13 ottobre 2017, n. 24073

“Deve al riguardo essere ribadito il principio di diritto secondo cui in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilita’ professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell’onere probatorio l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l’esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo invece a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi e’ stato, ovvero che, pur esistendo, esso non e’ stato eziologicamente rilevante (cfr. Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 577 del 11/01/2008; id. Sez. 3, Sentenza n. 27855 del 12/12/2013)”.

Il consenso informato e l’errore medico

Consiste nel diritto del  paziente ad essere pienamente informato dal medico sul tipo di intervento, sulla diagnosi, sui rischi, sulle conseguenze e sulle eventuali alternative, e nel diritto di poter così scegliere,   accettando o rifiutando i trattamenti medici (operazioni terapie, diagnosi ecc) che gli vengono proposti dal medico.

La giurisprudenza di merito e di legittimità è ormai conforme nel ritenere che la mancanza di tale consenso informato da parte del medico costituisca, di per sè e a prescindere da errore medico, un illecito e un inadempimento del professionista e sia motivo di risarcimento dei danni.

Il mancato consenso costituisce un illecito punibile anche penalmente (salvo l’applicazione dell’art. 54 c.cp. – stato di necessità) in quanto determina la lesione della situazione giuridica del paziente inerente alla salute ed all’integrità fisica ed in quanto deve considerarsi eseguito “in violazione tanto dell’art. 32 comma secondo della Costituzione, (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dell’art. 13 della Costituzione, (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica), e dall’art. 33 della legge 23 dicembre 1978 n. 833 (che esclude la possibilità d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo”. (Cass. Civ. sentenza n. 5444/2006).

Corte di Cassazione sentenza n. 16503/2017:

….. In secondo luogo, non è corretta la tesi dei ricorrenti incidentali per la quale l’inadempimento dell’obbligo informativo si avrebbe solo in caso di allegazione e prova, da parte del paziente, di un suo probabile rifiuto all’intervento in caso di avvenuta adeguata informazione; al riguardo risultando opportuno premettere – ricordata la natura contrattuale dell’obbligo gra vante sul sanitario e quindi la sufficienza dell’allegazione dell’inadempimento da parte del paziente -creditore – che, come questa Corte ha già avuto modo di affermare (in tali testuali termini, Cass. 13.02.2015, n.2854):
– l’obbligo del consenso informato costituisce legittimazione e fondamento del trattamento sanitario, senza il quale l’intervento del medico è – al di fuori dei casi
di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità – sicuramente illecito, anche quando è nell’interesse del paziente (Cass. 16.10.2007, n. 21748); pertanto, ai sensi dell’art. 32 Cost., comma 2 (in base al quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), dell’art. 13 Cost. (che garantisce
l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica) e della L. n. 833 del 1978, art. 33 (che esclude la possibilità di accertamenti e trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art. 54 c.p.), un tale obbligo è a carico del sanitario, il quale, una volta richiesto dal paziente dell’esecuzione di un determinato trattamento, decide in piena autonomia secondo la lex artis di accogliere la richiesta e di darvi corso;
– un tale obbligo attiene all’i nformazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente viene sottoposto ed in particolare al possibile verificarsi, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso (Cass. 13.04.2007, n. 8826; Cass. 30.07.2004, n. 14638), di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, onde porre quest’ultimo in condizione di
consapevolmente consentire al trattamento sanitario prospettatogli (Cass. 14.03.2006, n. 5444). Il me dico ha pertanto il dovere di informare il paziente in ordine alla natura dell’intervento, alla portata dei possibili e probabili risultati conseguibili e delle implicazioni verificabili;
– l’acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa da quella dell’intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria in caso di mancata prestazione da parte del paziente (cfr. Cass., 16.05.2013, n. 11950); e si tratta, in definitiva, di due diritti distinti (Cass. 6.06.2014, n. 12830): il consenso informato attenendo al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico (Corte Cost., n. 438 del 2008) e quindi alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente, atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (anche quest’ultima non potendo peraltro in ogni caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana: art. 32 Cost., comma 2); il trattamento medico terapeutico ha viceversa riguardo alla tutela del (diverso) diritto fondamentale   alla salute (art. 32 Cost., comma 1).
10. Ancora, il diritto ad essere correttamente informati al fine di potere esprimere un consenso al trattamento sanitario sulla propria persona va attentamente ricostruito alla stregua dei principi generali già affermati a partire da Cass. Sez. U. 11.11.2008, n. 26972, come appresso (in tali testuali termini: Cass. 12.06.2015, n. 12205):
– la lesione del diritto ad esprimere il c.d. consenso informato da parte del medico si verifica per il sol fatto che egli tenga una condotta che lo porta al compimento sulla persona del paziente di atti medici senza avere acquisito il suo consenso ……
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