Risarcimento del danno non patrimoniale

Errore medico

L’accertamento della responsabilità, l’errore medico e il risarcimento del danno

 

Come abbiamo visto ad ogni comportamento di un soggetto che provoca un danno ad un altro, consegue il risarcimento dei danni. questo si verifica nel caso dell’errore medico.

Naturalmente, si deve trattare di responsabilità dovuta ad un comportamento illecito (penale o civile), nel senso che si è in presenza di una colpa (e naturalmente dolo) dovuta a negligenza, imprudenza, imperizia, ovvero ad inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

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La responsabilità civile del medico è individuata in due forme di responsabilità: quella contrattuale e quella extracontrattuale.

Vi è la colpa del medico allorchè, in relazione alla sua attività, venga lesa l’integrità psico-fisica di una persona o ne venga cagionata la morte.

La giurisprudenza ha svolto un continuo lavoro  di mutamento e ricerca proprio nell’ambito della responsabilità del medico (e degli enti ospedalieri, privati o pubblici) e in quello della individuazione della responsabilità: se debba rinvenirsi in ambito contrattuale o extracontrattuale.

La giurisprudenza, ormai conformemente, tende a limitare il ruolo della responsabilità extracontrattuale allargando quello della responsabilità contrattuale.

Tale mutamento fà sì che il danneggiato, in virtù del principio della responsabilità contrattuale, non debba provare che il medico abbia abbia agito con dolo o colpa, deve solo prova l’esistenza del rapporto contrattuale, l’esistenza del danno subito e il nesso causale tra intervento e danni.

Saranno il medico e la struttura sanitaria convenuti, che dovranno provare di aver agito con diligenza e senza colpa ed evitare così il conseguente risarcimento dei danni (mancanza di errore).

C’è da precisare che la responsabilità contrattuale include anche la violazione di obblighi correlati alla prestazione principale (intervento medico, chirurgico ecc.) come quello di informazione (consenso informato), di sorveglianza sul decorso della malattia, di attenta vigilanza nella fase postoperatoria.

La giurisprudenza ha sviluppato l’ulteriore figura di responsabilità del “contatto sociale”,  soggetta alle medesime regole dei contratti.  Il contatto sociale si realizza allorché un soggetto richiede l’erogazione di un servizio e  viene fornito dall’altra parte (vedi enti ospedalieri e/o ambulatori): la responsabilità è caratterizzata dal fatto che, pur in mancanza di un contratto, la fattispecie può essere sottoposta alle regole proprie dell’obbligazione contrattuale. (“in tema di responsabilità civile nell’attività medico-chirurgica, l’ente ospedaliero risponde a titolo contrattuale per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica da parte di un medico proprio dipendente ed anche dell’obbligazione di quest’ultimo nei confronti del paziente, la quale ancorché non fondata sul contratto, ma sul “contatto sociale”, ha natura contrattuale, atteso che ad esso si ricollegano obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso”  – Cass. civ. Sez. III, 19-04-2006, n. 9085)

Tale indirizzo è confermato da numerose successive sentenze.

Corte  di Cassazione, Sentenza 13 ottobre 2017, n. 24073

“Deve al riguardo essere ribadito il principio di diritto secondo cui in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilita’ professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell’onere probatorio l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l’esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo invece a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi e’ stato, ovvero che, pur esistendo, esso non e’ stato eziologicamente rilevante (cfr. Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 577 del 11/01/2008; id. Sez. 3, Sentenza n. 27855 del 12/12/2013)”.

Il consenso informato e l’errore medico

Consiste nel diritto del  paziente ad essere pienamente informato dal medico sul tipo di intervento, sulla diagnosi, sui rischi, sulle conseguenze e sulle eventuali alternative, e nel diritto di poter così scegliere,   accettando o rifiutando i trattamenti medici (operazioni terapie, diagnosi ecc) che gli vengono proposti dal medico.

La giurisprudenza di merito e di legittimità è ormai conforme nel ritenere che la mancanza di tale consenso informato da parte del medico costituisca, di per sè e a prescindere da errore medico, un illecito e un inadempimento del professionista e sia motivo di risarcimento dei danni.

Il mancato consenso costituisce un illecito punibile anche penalmente (salvo l’applicazione dell’art. 54 c.cp. – stato di necessità) in quanto determina la lesione della situazione giuridica del paziente inerente alla salute ed all’integrità fisica ed in quanto deve considerarsi eseguito “in violazione tanto dell’art. 32 comma secondo della Costituzione, (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dell’art. 13 della Costituzione, (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica), e dall’art. 33 della legge 23 dicembre 1978 n. 833 (che esclude la possibilità d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo”. (Cass. Civ. sentenza n. 5444/2006).

Consenso informato – Oneri probatori – Modalità improprie di acquisizione (modulo generico; consenso orale)

Cass. Civ., sez. III, ordinanza 25 giugno 2021, n. 18283 (rel. L.A. Scarano)
A fronte dell’allegazione di inadempimento da parte del paziente è onere della struttura e del medico provare l’adempimento dell’obbligazione di fornirgli un’informazione completa ed effettiva sul trattamento sanitario e sulle sue conseguenze (v. Cass., 9/2/2010, n. 2847), senza che sia dato presumere il rilascio del consenso informato sulla base delle qualità personali del paziente, potendo esse incidere unicamente sulle modalità dell’informazione, la quale deve -va ribadito- sostanziarsi in spiegazioni dettagliate ed adeguate al livello culturale del paziente, con l’adozione di un linguaggio che tenga conto del suo particolare stato soggettivo e del grado delle conoscenze specifiche di cui dispone ( v. Cass., 20/8/2013, n. 19920).
Deve al riguardo ulteriormente porsi in rilievo come la struttura e il medico vengano in effetti meno all’obbligo di fornire un valido ed esaustivo consenso informato al paziente non solo quando omettono del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando acquisiscano con modalità improprie il consenso dal paziente (v. Cass., 21/4/2016, n. 8035).
Si è da questa Corte ritenuto ad esempio inidoneo un consenso ottenuto mediante la sottoposizione alla sottoscrizione del paziente di un modulo del tutto generico (v., da ultimo, Cass., 19/9/2019, n. 23328; Cass., 4/2/2016, n. 2177), non essendo a tale stregua possibile desumere con certezza che il medesimo abbia ricevuto le informazioni del caso in modo esaustivo (v. Cass., 8/10/2008, n. 24791) ovvero oralmente (v. Cass., 29/9/2015, n. 19212, ove si è negato che -in relazione ad un intervento chirurgico effettuato sulla gamba destra di un paziente, privo di conoscenza della lingua italiana e sotto narcosi-potesse considerarsi valida modalità di acquisizione del consenso informato all’esecuzione di un intervento anche sulla gamba sinistra, l’assenso prestato dall’interessato verbalmente nel corso del trattamento).
Con riferimento al consenso prestato anche solo oralmente questa Corte ha peraltro avuto più volte modo di precisare che la relativa idoneità non è in termini assoluti esclusa, dovendo invero valutarsi le modalità concrete del caso. In presenza di riscontrata (sulla base di documentazione, testimonianze, circostanze di fatto) prassi consistita in (plurimi) precedenti incontri tra medico e paziente con (ripetuti) colloqui in ordine alla patologia, all’intervento da effettuarsi e alle possibili complicazioni si è invero ritenuto idoneamente assolto dal medico e/o dalla struttura l’obbligo di informazione e dal paziente corrispondentemente prestato un pieno e valido consenso informato al riguardo, pur se solo oralmente formulato (cfr. Cass., 31/3/2015, n. 6439. Cfr. altresì Cass., 30/4/2018, n. 10325).

Consenso informato – Diritto di autodeterminazione: il danno non è in re ipsa – Oneri probatori

Cass. Civ., sez. III, ordinanza 23 marzo 2021, n. 8163 (rel. A. Moscarini)
In tema di responsabilità professionale del medico, in presenza di un atto terapeutico necessario e correttamente eseguito dal quale siano tuttavia derivate conseguenze dannose per la salute, ove tale intervento non sia stato preceduto da un’adeguata informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli non imprevedibili, il medico può essere chiamato a risarcire il danno alla salute solo se il paziente dimostri, anche tramite presunzioni, che, ove compiutamente informato, egli avrebbe verosimilmente rifiutato l’intervento, non potendo altrimenti ricondursi all’inadempimento dell’obbligo di informazione alcuna rilevanza causale sul danno alla salute” (Cass., 3, n. 2847 del 9/2/2010; Cass., 3, n. 2998 del 16/2/2016; Cass. 3, n. 26827 del 14/11/2017).
Sul punto, la giurisprudenza della Suprema Corte è del tutto consolidata nel senso di configurare il diritto all’autodeterminazione quale diritto autonomo e distinto rispetto al diritto alla salute e nell’individuarne il fondamento negli artt. 2, 13 e 32 Cost. (Cass., 3, n. 28985 del 11/11/2019; Cass., 3, n. 16892 del 25/6/2019; Cass., 3, n. 19199 del 19/7/2018; Cass., 3, n. 17022 del 28/6/2018), ma è altresì consolidata nel richiedere un giudizio controfattuale su quale sarebbe stata la scelta del paziente ove fosse stato correttamente informato atteso che, se avesse prestato senza riserve il consenso a quel tipo di intervento, la conseguenza dannosa si sarebbe dovuta imputare esclusivamente alla lesione del diritto alla salute determinata dalla successiva errata esecuzione della prestazione professionale, mentre, se egli avesse negato il consenso, il danno biologico scaturente dalla inesatta esecuzione della prestazione sanitaria sarebbe riferibile “ab origine” alla violazione dell’obbligo informativo e concorrerebbe unitamente all’errore relativo alla prestazione sanitaria alla sequenza causale produttiva della lesione della salute quale danno conseguenza (Cass., 3, n. 28985 del 11/11/2019).
La giurisprudenza è in particolare consolidata nel senso di ritenere che le conseguenze dannose derivanti dal diritto all’autodeterminazione debbano essere debitamente allegate dal paziente tenuto conto che il presupposto della domanda risarcitoria è costituito dalla sua scelta soggettiva (criterio della vicinanza della prova) essendo il discostamento dalle indicazioni terapeutiche del medico, eventualità non rientrante nell’id quod plerunque accidit; al riguardo la prova può essere fornita con ogni mezzo, ivi compreso il notorio, le massime di esperienza e le presunzioni, non essendo configurabile un danno risarcibile “in re ipsa” (Cass., 3, n. 28985 dell’11/11/2019; Cass., 3, n. 20885 del 22/8/2018; Cass., 3, n. 2369 del 31/1/2018; Cass., 3, n. 2998 del 16/2/2016).

Consenso informato: necessaria allegazione della scelta di non effettuare intervento

Cass. Civ., sez. III, ordinanza 12 maggio 2021, n. 12593 (rel. D. Sestini)
Non può essere esaminata la domanda di risarcimento del danno alla salute correlato alla deduzione dell’omessa informazione in mancanza dell’allegazione (prima ancora che della prova) che l’informazione sulle complicanze avrebbe indotto in danneggiato a non sottoporsi all’intervento.

Corte di Cassazione sentenza n. 16503/2017:

….. In secondo luogo, non è corretta la tesi dei ricorrenti incidentali per la quale l’inadempimento dell’obbligo informativo si avrebbe solo in caso di allegazione e prova, da parte del paziente, di un suo probabile rifiuto all’intervento in caso di avvenuta adeguata informazione; al riguardo risultando opportuno premettere – ricordata la natura contrattuale dell’obbligo gra vante sul sanitario e quindi la sufficienza dell’allegazione dell’inadempimento da parte del paziente -creditore – che, come questa Corte ha già avuto modo di affermare (in tali testuali termini, Cass. 13.02.2015, n.2854):
– l’obbligo del consenso informato costituisce legittimazione e fondamento del trattamento sanitario, senza il quale l’intervento del medico è – al di fuori dei casi
di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità – sicuramente illecito, anche quando è nell’interesse del paziente (Cass. 16.10.2007, n. 21748); pertanto, ai sensi dell’art. 32 Cost., comma 2 (in base al quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), dell’art. 13 Cost. (che garantisce
l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica) e della L. n. 833 del 1978, art. 33 (che esclude la possibilità di accertamenti e trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art. 54 c.p.), un tale obbligo è a carico del sanitario, il quale, una volta richiesto dal paziente dell’esecuzione di un determinato trattamento, decide in piena autonomia secondo la lex artis di accogliere la richiesta e di darvi corso;
– un tale obbligo attiene all’i nformazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente viene sottoposto ed in particolare al possibile verificarsi, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso (Cass. 13.04.2007, n. 8826; Cass. 30.07.2004, n. 14638), di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, onde porre quest’ultimo in condizione di
consapevolmente consentire al trattamento sanitario prospettatogli (Cass. 14.03.2006, n. 5444). Il me dico ha pertanto il dovere di informare il paziente in ordine alla natura dell’intervento, alla portata dei possibili e probabili risultati conseguibili e delle implicazioni verificabili;
– l’acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa da quella dell’intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria in caso di mancata prestazione da parte del paziente (cfr. Cass., 16.05.2013, n. 11950); e si tratta, in definitiva, di due diritti distinti (Cass. 6.06.2014, n. 12830): il consenso informato attenendo al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico (Corte Cost., n. 438 del 2008) e quindi alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente, atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (anche quest’ultima non potendo peraltro in ogni caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana: art. 32 Cost., comma 2); il trattamento medico terapeutico ha viceversa riguardo alla tutela del (diverso) diritto fondamentale   alla salute (art. 32 Cost., comma 1).
10. Ancora, il diritto ad essere correttamente informati al fine di potere esprimere un consenso al trattamento sanitario sulla propria persona va attentamente ricostruito alla stregua dei principi generali già affermati a partire da Cass. Sez. U. 11.11.2008, n. 26972, come appresso (in tali testuali termini: Cass. 12.06.2015, n. 12205):
– la lesione del diritto ad esprimere il c.d. consenso informato da parte del medico si verifica per il sol fatto che egli tenga una condotta che lo porta al compimento sulla persona del paziente di atti medici senza avere acquisito il suo consenso ……
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